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网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 11:58:33编辑：头童齿豁网浏览（69）

[89]西塞罗的地方有如下列：整体、部分、符号、同源词、属、种、类比、种差、对反、关联、前件、后件、相斥、产生结果的原因、结果、比较、证据和权威、天性和美德、情势。

(30)在笔者看来，现有文献对法律发现方法的分析、阐释还很不够，一些学者提出的一些法律发现方法主要是结合个案提出的，还不够系统、深入，这方面的研究有待推进。简言之，法律发现即法律适用者寻找裁判规范的方法和活动。



(12)高其才主编：《法理学》，清华大学出版社2011年版，第310页。⑨郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。(28)邱爱民的《论法律发现及其方法》，将法律发现具体分为比较适用方法、冲突解决方法、法律解释方法、漏洞补充方法、利益衡量方法等，给人一种法律发现可以囊括其他法律方法的感觉。(六)疑难案件中的法律发现 王宏选的《疑难案件及其法律发现和疑难案件法律发现的渊源、模式和机制》，在阐释疑难案件和法律发现涵义的基础上，提出疑难案件中的法律发现主要包括两方面的内容：一是从何处发现法律。(二)关于法律发现的必要性 法律发现的必要性，也就是回答法官为什么要进行法律发现的问题。

(48)李其瑞、王国龙：《论类推思维在法律发现当中的地位》，载《山东警察学院学报》2010年第3期。(42)而李永莉的《民间规则与司法中法律的外部发现》，提出法律的外部发现是一种狭义的法律发现，这其中民间规则可以作为法律外部发现的场域，并分析了民间规则运用于法律的外部发现的条件、程序及价值等问题。历史法学的历史并非单纯的过去，而是现在与过去交融的状态：现在是对过去的承继，即便变法之法，也脱胎于旧法。

可见，历史法学的强调历史，无非是说法律不可能横空出世，法律的变迁不能无视法律的历 史。这种改造是通过两个相反的方向完成的：一是抹煞民族精神，强化民族的生物学和人类学特性，视民族为具有特定血缘和遗传关系的生物实体，消除民族的人格与精神内容，为种族优越论奠定基础。近代德国的民族主义被称为文化民族主义，即通过民族的文化认同来促成国家的政治统一。如此，萨维尼从法律与语言的类比出发，进而将其过渡到民族精神，全面证成了历史法学派法律观。

具体而言，历史法学的思想内核如下。个体也不再是孤立的，而是以各种团体为纽带相互连接。



它坚持法律变化的动因不能是外在的强力，而是来自生活实践的变革需要。语言与民族、民族精神的关联在于：语言既是客观存在、可以识别的（这使民族有了外在的标志）物理现象，也体现了独特的思维方式，表达了特定民族的生活经验和意义网络。(一)法律是有机体 历史法学隐含了法律是有机体的观点，申言之：其一，法律的存续与发展必须以特定的社会土壤为基础。历史分析最容易导致历史意识的过于强烈，因为对历史研究越深入，就越可能美化历史，对历史的温情与敬意（钱穆语） 泛滥，进而丧失批判能力。

正因为此，雷蒙?阿隆说，孟德斯鸠是第一位社会学家。它与共同体不断交互作用。在这一过程中，历史法学被曲解和滥用的思想资源有二： 其一，民族精神。可见，历史法学中的国家、民族与法律都是有机的、历史的与经验的，有自己独特的个性和精神，国家只能是民族的国家，法律只能是民族的法律。

另一方面，个人归属于各种共同体（所谓人是社会的动物），如家庭、共同体、自治行政体等。在大陆法系国家，践行历史法学主张的核心领域，无疑是立法。



同时又将这种表达称为文化民族的灵魂或精神，其最终目的是寻 求本源的、纯正的民族认同。这些观点都说明，法律是根据社会生活演进与发展的。

萨维尼精辟地表达了这一观念：在不同的时代，在同一民族中，法律乃是自然之法（natural law)，与我们的‘自然规则 （law ofnature)的 意义不同。2.《法律史杂志》创刊 1815年，萨维尼与爱希霍恩（K.F.Eichhorn， 1781—1854 )、格森（J.F.L.G6schen，1778— 1837 )共同创办了《法律史杂志》。与其承受革命立法、突然立法带来的不可预期的结果，不如容忍暂缓立法带来的不便。德国民法学循此建立，《德国民法典》更是其理论成果的集大成者。法学普遍使用历史方法，发端于11世纪意大利波伦亚注释法学派的罗马法研究。在《德国民法典》制定以前，潘德克顿法学与概念法学就已经垄断了法学，《德国民法典》不过是其晚生子而已。

理解虽然是主观的，但借助我们共同经验，推己及人，理解就成为可能，也具有一定的客观性。法律存在于民族意识中，通过社会实践体现出来，故历史法学派学者反复讨论如何将民族意识中的法律显现出来。

因为历史法学将法律发展视为纯粹的事件，在历史法学派的图景中，行为人是没有意义的。盒内是法律（法律内史），盒外是社会（法律外史），即法律外的政治、经济、宗教、文化等社会情势。

就连文风尖刻、素来反对萨维尼的德国法学家贝斯勒也称：萨维尼的卓越贡献不仅仅在于他缔造了德国法学，第一个阐释了法律的历史基础，他还塑造了科学意识。温德沙伊德 (Windscheid)在《法律与法学》的演讲中也作过类似比喻。

萨维尼等人反复强调，只能通过实证方法发掘民族历史与现实生活中的具体法律规则，不能寄望于一劳永逸的自然法规则。法律则是对社会需求作出的功能回应，是文化现象。前者以萨维尼为代表，后者以基尔克（Otto vonGierke，1841— 1921)为代言人。此外，对自然权利，历史法学并没有也不可能一概否定，它只是希望在历史中发现这些权利的经验事实和观念基础。

值得注意的是，历史法学派从诞生时起就分为罗马法学派与日耳曼法学派。1804年的《法国民法典》不承认习惯法的地位，1811年《奥地利民法典》第10条也明确排除习惯法。

法律与民族生活的其他功能（语言和诗歌、信仰和风俗、经济和政治）同时发生变化。二是强化民族精神，将其进一步实体化为神秘的、高贵的精神。

这一点或多或少被人们意识到了。历史法学反对自然法学的另一个重要理由是，自然法学高蹈不似，浮华空疏，肤浅空洞， 无法解决世俗生活的具体问题。

语境论与文本论相对应。《中华民国民法》的制定亦复如是。它把概念提升到法源的高度，以它为基础的法律是完全封闭的，只能在体系中自我繁衍。尽管如此，将习惯的效力限于特定民事领域，与习惯的法源地位完全不匹配。

如果民族存在，民族就不能为异族法所统治或奴役。历史法学通过把国家与民族视为一体两面，恢复了国家的个性。

颇值一提的是，许章润教授还亲自主编《历史法学》，为中国人世 生活提炼和展现规范世界的意义之维，迄今已煌煌数卷。五、中国历史法学的复兴 革命的理想甚至正当性就在于与过去的旧秩序决裂，建构完整的新世界。

某种意义上说，这也意味着国家的终结。社会契约论的诞生，意味着丰富多彩的国家与民族丧失了个性，个人也被抽离了现实中的各种具体因素（如性别、经济地位、教育程度等）。